Юридическая ошибка на 28 миллионов: Елена Кузнечикова о том, почему Украина проигрывает международные суды за авиализинг

Эксперты отмечают нарушение конвенций об избежании двойного налогообложения и рисках, порождающих неправильную трактовку международного права.

Попытки украинских контролирующих органов трактовать лизинг воздушных судов как роялти создают серьезные риски не только для отдельных авиакомпаний, но и всей системы международных налоговых отношений Украины. Речь идет о подходе, который может привести к двойному налогообложению, неопределенности условий работы украинского бизнеса на внешних рынках и даже подвергнуть сомнению способность государства придерживаться собственных международных обязательств. Об этом в своей статье отмечает управляющий партнер LAW GUIDE, эксперт по международному налоговому планированию, M&A, структурированию бизнеса и защите активов Елена Кузнечикова, пишет УНН.

Ранее УНН сообщал, что ряд украинских авиакомпаний столкнулись с попытками привлечения их к ответственности за якобы неуплату налогов за лизинг воздушных судов за границей. По словам исполнительного директора Общественного союза "Украинская авиатранспортная Ассоциация" Николая Щербины, уже пострадали не менее пяти авиакомпаний, в отношении которых следователи открыли уголовные производства за якобы неуплату налогов при осуществлении лизинговых платежей в пользу нерезидентов. Среди них, как ранее рассказывал УНН, оказалось ПАО "Авиакомпания "Международные авиалинии Украины". В уголовном деле, которое расследует БЭБ против бывшего руководства МАУ, указано, что следователи считают воздушные суда, взятые в лизинг, интеллектуальной собственностью и с этих операций компания должна платить.

Кроме того, известно о претензиях БЭБ к ЧАО "Авиакомпания Константа" из-за лизинговых платежей за пользование воздушными судами нерезиденту из ОАЭ.

По версии следствия, должностные лица ЧАО "Авиакомпания Константа" в сговоре с компанией-нерезидентом с ОАЭ в период с 1 января 2023 года по 31 марта 2025 года якобы неправомерно применили положения статьи 8 Конвенции между Украиной и ОАЭ об избежании двойного разрешения. нерезидента при выплате лизинговой платы за использование самолетами.

В БЭБ считают, что таким образом государство якобы недополучило 28,3 млн грн, а выплаты в пользу нерезидента должны облагаться налогом по ставке 15%. Хотя доход нерезидентов-лизингодателей не имеет ничего общего с Украиной по источнику происхождения такого дохода, а значит, не подлежит такому налогообложению.

Правовая конструкция БЭБ, которую следователи пытались подкрепить аналитическими выводами, где высказан ряд предположений, основывается на том, что платежи за пользование воздушными судами якобы не подпадают под режим международных перевозок или эксплуатации воздушного транспорта, а могут рассматриваться как роялти в смысле статьи 12 упомянутой конвенции.

Как объясняет эксперт по международному налогообложению Елена Кузнечикова, сама логика таких претензий крайне сомнительна с точки зрения международного права.

Двойное налогообложение под видом "правильной квалификации"

По словам Кузнечиковой, международные налоговые конвенции были созданы именно для того, чтобы один и тот же доход не облагался налогом дважды - в стране источники дохода и в стране резидентства получателя.

Вопрос налогообложения авиационного лизинга — это не абстрактная академическая дискуссия. Авиационный парк Украины почти полностью находится за границей. Все украинские авиакомпании - МАУ, SkyUp, "Роза Ветров" и другие - арендуют воздушные суда через лизинговые структуры, часто зарегистрированные в юрисдикциях с разветвленной сетью КЕО: Кипр, Ирландия, Великобритания. Если Украина будет систематически облагать лизинговые платежи, квалифицируя их как роялти — это означает рост операционных расходов авиакомпаний. В итоге — либо дорожают билеты для пассажиров, либо авиакомпании терпят убытки, либо иностранные лизингодатели отказываются от сотрудничества с украинскими партнерами на стандартных условиях. Ни один из этих вариантов не приемлем для страны, стремящейся восстановить авиационную мобильность после войны - отмечает Елена Кузнечикова.

Украина подписала десятки двусторонних конвенций об избежании двойного налогообложения, но на практике проходят попытки обойти их суть из-за выгодного для бюджета толкования отдельных норм. Следователи БЭБ считают, что авиакомпании должны были удерживать налог на репатриацию за лизинг воздушных судов, поскольку такие платежи следовало рассматривать как роялти, а не как вид дохода.

Именно в этом, по мнению юриста, заложена главная правовая ошибка.

Почему лизинг самолета – это не роялти?

Ключевым в этой дискуссии является вопрос о том, что именно считается роялти в международном налоговом праве.

Елена Кузнечикова объясняет, что современный международный подход, заложенный в Модельной конвенции ОЭСР, давно отошел от практики отнесения аренды оборудования к роялти.

Модельная конвенция ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития - ред.) разрабатывается с 1963 года и с самого начала отражала интересы развитых стран Запада — преимущественно капиталоэкспортеров. Ее центральная идея проста: право облагать доход принадлежит той стране, где плательщик является резидентом. Страна, где возникает источник дохода (страна-источник), существенно ограничена в своих правах - пишет эксперт по международному налогообложению.

По ее словам, лизинговые платежи за технику, транспорт, оборудование – это предпринимательская прибыль.

Принципиально важно, что с 1992 года ОЭСР сознательно изъяла из состава роялти платежи за использование промышленного, коммерческого или научного оборудования. Лизинговые платежи за технику, транспорт, оборудование — это предпринимательская прибыль по статье 7 или аренда транспорта в пределах международных перевозок по статье 8, а не роялти - указывает Елена Кузнечикова.

Иными словами, если авиакомпания платит иностранному контрагенту, который является нерезидентом, за пользование самолетом, это не является "пассивным" доходом от использования интеллектуальной собственности или технологии. Это обычная хозяйственная операция.

Именно поэтому в большинстве случаев такие доходы должны облагаться налогом не в Украине, а в стране резидентства компании-лизингодателя, если у нее нет в Украине постоянного представительства.

В чем выгода государства от такой переквалификации

По словам Елены Кузнечиковой, проблема не только в юридической коллизии и отсутствии единого подхода в трактовке лизинговых операций, но и в фискальной мотивации государства.

Очевидно, что ГНСУ (Государственной налоговой службе Украины – ред.) выгоднее рассматривать платежи за пользование самолетами именно как роялти, когда будет возникать украинское право на налог, а не как арендная плата в пределах международных перевозок или предпринимательская в сущности, нулевая ставка налога вместо 10% (15%). Поэтому налоговая занимает позицию "докажите, что вы имеете право на льготу" — и процесс доказывания (опровержения доначислений) может длиться годами через суды - отмечает Кузнечикова.

Именно такая квалификация открывает возможность применения налога на репатриацию по ставке 10% или даже 15%, тогда как в случае признания платежа предпринимательской прибылью или доходом от международных перевозок Украина вообще не получает права на такое налогообложение.

Фактически речь идет о попытке государства изменить правила игры уже после того, как международный договор был подписан, стал частью национального законодательства и работал много лет.

Кипрский кейс: когда государство начало играть против собственного соглашения

Отдельное внимание Кузнечикова обращает на конвенцию между Украиной и Кипром по избежанию двойного налогообложения, на которую ссылаются следователи БЭБ по делам по авиализингу.

Она объясняет, что старое соглашение между Кипром и СССР действительно позволяло более широкую трактовку понятия "роялти" и могло охватывать плату за пользование оборудованием. Однако новая редакция Конвенции, ратифицированная Верховной Радой Украины, базируется на логике ОЭСР, а не подходах ООН.

В частности, новая конвенция между Украиной и Кипром, подписанная в 2012–2013 годах, заменившая советский договор 1982 года, официально базируется на Модельной конвенции ОЭСР. Это подтверждено переговорными материалами и юридическими смотрами договора. Именно здесь и возникает ключевая коллизия - отметила Елена Кузнечикова.

Именно поэтому, по мнению эксперта по международному налогообложению, использование налоговыми и следственными органами старого подхода к новому соглашению юридически ошибочно.

Ситуация с лизингом самолетов именно с кипрскими контрагентами - это классический случай, где государство пытается переинтерпретировать конвенцию в свою пользу - подчеркивает юрист.

Очевидно, речь идет о попытке использовать наличие двух Конвенций, одна из которых фактически утратила силу, для того, чтобы предоставить Украине право на налог, которого государства-стороны договора вообще не планировали.

Судебная практика в Украине

Несмотря на отсутствие устоявшейся судебной практики, украинские суды уже неоднократно становились на сторону налогоплательщиков в подобных спорах по налогообложению лизинга воздушных судов.

Юрист напомнила, что по делу МАУ суды подтвердили правомерность применения положений международной конвенции и освобождения прибыли нерезидента от налогообложения в Украине из-за использования Статьи 8 по международным перевозкам.

Еще одним важным делом стал кейс "Розы Ветров", в котором Верховный Суд в 2021 году прямо отверг один из самых распространенных аргументов налоговой о том, что лизингодатель не может считаться бенефициарным получателем дохода, если сам не владелец самолета.

Суд признал, что лизингодатель самостоятельно осуществляет хозяйственную деятельность, имеет значительный круг контрагентов и самостоятельно определяет дальнейшую судьбу полученного дохода. Этого достаточно для признания бенефициарного статуса. Это решение является важным прецедентом, отвергающим один из любимых инструментов фискальной агрессии – отрицание бенефициарного статуса лизингодателя на основании того, что он сам арендует или покупает самолет у другой компании - объяснила юрист.

Международная судебная практика по лизингу

В отличие от Украины, иностранные суды уже сформировали четкий подход в спорах по налогообложению лизинга воздушных судов.

В противоположность украинской неопределенности, международная судебная практика по лизингу транспортных средств и его квалификации в контексте КпУПО (конвенции об избежании двойного налогообложения - ред.) является последовательной и практически единодушной. Суды разных юрисдикций – независимо друг от друга – приходят к одному выводу - отмечает Елена Кузнечикова.

Она, в частности, приводит примеры решений в Индии и Австралии, где суды и налоговые органы однозначно исходят из того, что лизинг воздушных судов не является роялти.

В частности, Делийский Высокий суд в 2024 году признал, что платежи за лизинг вертолетов не могут облагаться налогом как роялти, если международное соглашение прямо исключает такие операции из соответствующего определения. Мумбайский трибунал в 2025 году подтвердил, что само присутствие самолета на территории страны не создает постоянного представительства лизингодателя и не дает государству права на налогообложение.

Почему эта история выходит далеко за пределы авиации

По словам Кузнечиковой, проблема авиализинга — лишь один из симптомов более глубокой болезни: отсутствия в Украине последовательной практики применения международных налоговых договоров.

Проблема заключается в том, что Украина не имеет сложившейся судебной культуры применения международных налоговых договоров. Отсутствует переведенная и доступная версия Комментариев ОЭСР на украинском языке. Нет специализированных палат или судей по международному налоговому праву. Нет обязательных методологических разъяснений Минфина относительно квалификации типовых видов доходов по КПУПО. Все это создает условия, при которых каждое дело превращается в terra incognita — и у налоговой службы значительное преимущество просто благодаря "авторитарной направленности" решения дел с привлечением бюджета и процедурной истощенности плательщика - отмечает юрист.

Более широкой, по ее мнению, является репутационная проблема.

Если Украина подписывает международный договор, а затем находит способ толковать его способом, противоречащим очевидной воле сторон и международным стандартам — это мощный отрицательный сигнал для иностранных инвесторов в целом. Правовая предсказуемость является одним из ключевых факторов инвестиционных решений. Сегодня – авиализинг, завтра – любая другая сфера - отмечает Елена Кузнечикова.

Она убеждена, что сейчас речь идет о том, станет ли Украина страной, которой можно доверять в вопросах выполнения международных обязательств.

Для страны, стремящейся к евроатлантической интеграции, привлечению иностранных инвестиций и возобновлению авиационной отрасли после войны — это доверие является буквально стратегическим ресурсом - подчеркивает экспертка.

Отметим, что в ситуации, когда Бюро экономической безопасности фактически трактует по-своему международные налоговые соглашения и открывает уголовные дела против представителей авиабизнеса, вопрос налогообложения авиализинга давно вышел за пределы сугубо фискального спора. Речь уже идет о стабильности правил игры для бизнеса, возможности украинских авиакомпаний работать на международных рынках и таким образом выживать в условиях закрытого неба над Украиной, сохраняя рабочие места, авиапарк и профессиональные кадры, а также доверие к Украине как государству, выполняющему взятые на себя международные обязательства.

Именно поэтому государство должно как можно быстрее обеспечить четкие методологические разъяснения и сформировать единую правоприменительную практику применения международных конвенций об избежании двойного налогообложения. Иначе риски для существования отрасли гражданской авиации, инвестиционного климата и международной репутации Украины будут только расти.